并购德国企业的法律问题

近几年来,越来越多的中国企业走出国门进行跨国并购。一方面,改革开放的二十多年使相当一批中国企业积累了足够的经济实力;另一方面,企业发展壮大到了一定阶段就有开拓新市场、走国际化道路的需要。纵观中国企业在欧洲特别是德国的并购,其动机不外乎下面几个方面:
< 收购知名品牌,提高自身产品知名度;
< 收购专有技术,提高国内产品的技术含量和质量;
< 利用国外公司的市场经验和销售渠道,开拓产品销路;
< 其他动机,如规避贸易壁垒、反向再投资中国以享受税收优惠等等。

从这几方面看,中国企业在国外的并购对企业自身的发展有推动的作用和互补优势。但是,并购本身是一个比较复杂的过程,这里面牵扯到很多方面的问题,对初出 国门的中国企业来讲意味着不小的挑战。例如,双方的语言、法律环境、思维方式、管理模式、对企业发展的理解均大有不同。如何在这种复杂的前提下完成并购并 使并购后的企业能够健康发展,无疑是中外双方均需充分考虑的问题。这里从法律角度为中国企业在德国并购提供一些基本常识,希望能够对中国企业在作出对外并 购决策前提供一些帮助。

企业并购没有固定的格式和规律可以遵循。并购更多取决于目标企业的经济状况和经营状况以及买卖双方的利益。尽管如此,无论对德国公司还是中国公司来讲还是有一些基本的规则可作参考。

下面,首先介绍一下德国法律是否有针对外国投资者的限制规定。

德国与外国投资相关法规的简介
与中国的外商投资审批制度不同,德国视外国投资者基本上等同于国内投资者,除了几种特殊行业外,几乎没有任何限制。下面简单介绍几个有限制的行业和相关法规。

< 外国投资法
与外国进行货物、服务、资本、支付以及其他经济交往原则上自由的 (对外经济法第 1 条第 1 款第 1 句)。外国企业无需任何许可即可收购德国企业。但是在特定行业则有各别例外情况,比如金融业和军火业。

< 银行业、金融服务业、保险业
针对金融行业德国有非常严格的监督制度。银行金融服务企业以及保险公司从业均需要得到联邦金融服务监督署的许可 (信贷业法第 32 条以及保险业监督法第 5 条)。

如收购银行或金融服务企业(或其重要股权1),必须向联邦金融服务监督署进行通报(信贷业法第2b条第1款)。如果收购后,联邦监督金融服务监督署无法对 目标公司的外国母公司进行监督或该母公司所在国监督机构不愿意与联邦监督局进行令人满意的合作,联邦金融服务监督署可以依据信贷业法第 2b 条第 1a 款第 3 项拒绝给予批准。这一点原则上也适用于收购保险公司的股权 (保险业监督法第 8 条第 1 款第 3 句第 3 项及其以下条款)。

< 对战争武器的监控
 军火工业也受到十分严格的监控。战争武器的生产、购买、销售、进出口以及运输均需许可 (战争武器控制法第 2 条至第 4a 条)。如果申请人不是居住在德国的德国人,则申请非常可能被拒绝 (战争武器控制法第 6 条第 2 款第 2 项第 a 目)。原则上在审查程序中不考虑公司股东的地位而是具体行为的自然人的地位,但是股东的国籍同样可能成为考虑的因素。因此,对外国人收购军工企业的批准可 以被撤销 (战争武器控制法第 7 条第 1 款)。

< 其他许可
另有几种行业也可能需要官方许可。但一般情况下该许可颁发予经营者个人,所以股权收购不会有太大问题。但是,如果进行资产收购,则要考虑收购 者是否会得到必要的许可。在此,一般情况下经营者或其股东的国籍不是被考虑的因素。我们下面例举几种针对经营者个人的许可:
< 能源供应企业需要许可 (能源经济法第 3 条第 1 句)。如果申请者不具备人员能力、技术能力和经济能力以长期、正常提供能源或批准其提供能源会给能源用户带来不利后果的话,则可能被拒绝批准 (能源经济法第 3 条第 2 款)。
< 电信行业企业需要许可 (电信法第 6 条第 1 款)。在有足够的波频、申请人可以信赖、有效率并具备专业知识以及许可的颁发不会危害公共安全和秩序时,才可能颁发许可 (电信法第 8 条第 3 款)。所有人变更时应向官方通报 (电信法第 9 条第 2 款)。
<矿产开发需要多种许可(矿山法第6条)。此类许可取决于不同的技术、专业和内容因素以及申请人的可信赖程度和公共利益 (矿山法第 11 条至 13 条)。
<中介人、建设开发商和建筑监理人的许可只有在申请人可以信赖且具备规定的财产条件时方可颁发 (工商条例第 34c 条)。
<运输行业中也常存在诸多许可限制。只有当申请人可以信赖、有支付能力且具有相关专业技能时方可颁发许可 (货物运输法第 3 条第 2 款,人员运输法第 13 条第 1款,通用铁路法第6条第2款)。此外还有其他的具体条件。申请人股东的国籍并不重要,但是特定情况下要求申请人在德国拥有住所。

综上所述,申请人股东的国籍并不重要,仅在极个别情况国籍问题会在可信赖度和公众利益方面的审查中扮演关键角色。

并购的结构
任何并购交易的结构都视个案不同而有所不同。但根据收购目标的不同种类,企业并购的根本形式分为两种:取得目标公司的股权 (share deal) 和取得目标公司的全部或部分资产 (asset deal)。

< 股权交易
股权交易是指对目标企业母公司或自然人股东在目标企业持有的股权进行收购。出售方为目标公司的股东,目标公司的所有权利,义务以及现有合同保 持不变,收购完成后只是在股东层面有所变化。如果目标公司是有限责任公司则企业的收购合同,转让合同需要经过公证。同样,当目标公司是一家两合公司且其承 担无限责任的股东为有限责任公司时(GmbH&Co.KG),收购合同、转让合同也需要公证。需要公证的合同均需以德文书写。在目标公司为其他法 律形式时,收购一般无需公证。但是,对其他形式公司的收购特别是股份有限公司则有其他需要注意的方面。

< 资产交易
资产交易中,目标公司出售其全部或部分财物 (如设备或技术)、权利 (如专利) 以及义务和合同给收购方。如果收购方收购了目标公司的全部资产,资产转移后目标公司则只剩下一个空壳。

资产交易相对股权交易更为复杂,因为所有的资产的所有权要进行转移。如果目标公司现有的合同或债务也要转至收购方,则合同的另一当事方或者债务的债权人要 同意该转让。在此应注意个别交易的格式要件。例如,转让目标公司子公司的土地或股权需经公证,并且通常还会波及企业的其他组成部分。此外,资产交易中书面 形式是值得推荐的。当目标企业处于危机中时,资产转让十分值得,因为此时可以将收购限于企业的权利而同时可以将企业的债务留给出售方。但是在资产转让中依 据德国民法典第613a条,企业雇员相应的也要转至收购方(当目标企业处于破产程序中时例外)。收购方也要为原来企业的税务及预提税款承担责任(税收征管 法第75条)。这里的税务指的是工商税、营业税以及消费税,但不包括出售方的个人或公司所得税。预提税款主要是指工资所得税和资产收益税 (收入所得税法第 43 条),以及有限纳税义务人的预扣税款 (收入所得税法第 50a 条)。此外,租赁和保险合同关系按法律规定转移至收购方。如果收购方延用目标企业的公司名称的话,在资产交易中新公司也要承担原公司的所有债务 (商法典第 25 条第 1 款第 1 句)。

从税务角度来看,资产交易和股权交易都有可能使收购人受益。一般情况下,收购是以支付现金的方式完成。但是收购方也可以股权作为支付方式。这样,收购方无需支付很多现金。但是,这样也会改变收购方的股东结构,因为出售方通过这种方式可以取得收购方的部分股权。

资产交易中更常见的 (股权交易中不大常见) 是收购方专门成立一个新公司用来收购目标企业。在股权转让中,如果新成立公司作为被收购股份的所有者,则该公司既可以是德国公司也可以是外国公司,此时, 收购方更多考虑的是税法问题。如果新公司领导目标企业,则德国法律允许的所有限制责任的公司形式均可。例如,有限责任公司 (GmbH)、股份有限公司 (AG)、有限责任两合公司 (GmbH & Co. KG) 等等。一般情况下,特别是外国收购者收购时,有限责任公司的形式更为常见,但有时视需要,有限责任两合公司也可能更适合。

作为专门为收购而成立的新公司,股份有限公司的形式极少见。主要原因在于股份有限公司不如有限责任公司灵活。股份有限公司本身对有兴趣上市的收购方来讲非 常有吸引力,因为股份有限公司的股票可以在证券交易市场自由买卖,而有限责任公司的股权或两合公司的附有限责任的股权则不可以。但是有限责任公司或有限责 任两合公司可以转换成股份有限公司,该类改制也可在公司上市之前短期完成。

欧洲联盟其他成员国法律所允许的公司形式也可以作为收购方专门为收购而设立的新公司。但是应当注意其他国家的公司形式在德国市场的认可程度很小,特别是在德国的银行界,其必然牵扯到将来在银行的贷款。

一般情况下收购的资金来源于收购者本身,其中一部分应作为前并购设立新公司的注册资本。此外,外来贷款特别是收购贷款 (Leverage Buyout) 或高息债券 (Junk Bonds)也是常见形式。贷款和债券的偿还一般来自收购后目标企业的盈利。一般情况下,借贷方会要求以目标企业作为贷款担保。这将在破产情况下对目标企 业的经营者和收购者带来法律和税务方面严重的后果。因此,应该在安排交易结构时予以注意。

并购交易过程及合同文件制作
< 意向书 (Letter of Intent)
在较复杂的并购交易中,交易双方一般经过初步谈判后首先签署意向书。意向书中确定以下一些重要的问题,如标的、交易结构、合作方式等。意向书 中一般不对达成交易作出任何承诺,但是在经济上和道义上作为双方达成一致的见证。在其后实际的交易过程中除非有重要理由,否则很难作出与意向书有出入的决 定。意向书也可以包含有法律约束力的条款,比如保密义务和排他条款,即双方就交易标的不与他方进行谈判。此类条款可以附加违约金以监督履行。如果涉及上市 公司,意向书的签署可能导致公司需履行信息披露义务。

< 尽职调查 (Due Diligence)
收购者在签署收购合同前希望能够可以对目标企业有一个全面的了解。收购者从出售方取得相关资料并通过尽职调查对相关资料进行审查。特别是在大 规模交易活动中,出售方对信息和文件的披露都非常小心。尽职调查可以从不同的角度,通过多种方法来完成,包括财务尽职调查 (通过审计师事务所进行)、法律尽职调查 (通过律师事务所进行)、税务尽职调查 (通过税务师事务所或审计师事务所进行)、环境尽职调查 (一般由环境问题专家进行)以及商务尽职调查 (一般由收购方自已完成)。尽职调查结束后,调查人制作尽职调查报告。尽职调查报告并非鉴定,而是一个浏览式的审查,旨在发现目标企业中的风险。尽职调查 中所发现的信息和风险要在以后的拟写收购合同过程中加以考虑。

< 收购合同
企业收购过程中的核心协议为企业收购合同。一般的企业收购合同内容相当广泛。很多概念有可能与收购者母国法律规定相去甚远,这更加重了外国收购者对合同条款理解的难度。下面简单介绍一下收购合同的主要内容:

< 标的
合同中应该详细列出标的,特别涉及到资产交易时。资产交易中,合同应列出所有收购的物品以便转移其所有权。所以,将固定资产、库存以及流动资产列入详细的 清单作为资产收购合同的附件是很常见的。此外,还应当确保收购者确实会得到这些资产。如果某一合同的相对方不同意其合同关系转移至收购方,而收购方在合同 相对方主张权利时免除出售方的义务时,出售方可以中间(过渡)方身份出现。

< 收购价格
收购价格可以是确定的数额,在股权交易中也通常把价格与公司相关财务数据(常为自有资本担保)联系起来。也即最初收购方只支付部分价款,交易完成后,在审计师对目标公司自有资本和其他财务数字进行审计后才最终确定调整额度。

实际操作中其他方式也十分常见。比如,出售方继续在目标企业参股但只作为小股东并通过公司财务及公司的业绩决定收购价款。在此情况下可以延期支付部分价款,从而收购方可能从经营目标企业中取得足够资金。

< 担保
收购合同中会包含出售方的诸多担保,因为一般法律条款中没有如此详细的规定。如果尽职调查过程中发现了风险,也应当在合同中特别指出并且规定相应的法律后 果。此外,出售方应担保其在尽职调查中提供的信息是正确和全面的,且没有隐瞒重要的信息。在股权交易中作出的担保尤为重要。担保包括:
a) 目标企业及其子公司的公司法关系:公司是否合法成立?是否存续?是否处于破产状态?第三方是否对出售方股权享有权利? (至少在有限的责任公司或股份有限公司的商业登记中一般无法得到此类信息)。出资是否全部交齐且供公司支配?如非如此,收购方同样承担责任。
b) 不动产、固定资产和流动资产:此类资产是否属于目标企业?相关土地上是否有特别风险?
c) 企业知识产权和专有技术:出售方是否是所有人或被许可人?存在哪些第三方权利?此类权利何时到期?
d) 重要的合同特别是与供货商和客户的合同、排他协议、贷款协议、租赁合同、担保、保险、商业代理合同:此类合同是否长期有效?它们对继续经营会产生什么影响?
e) 涉及员工的问题特别是劳动合同、管理层聘用合同、可适用的集体合同、养老义务:是否存在出乎寻常的承诺或对员工有利的规定 (比如会加重解除合同的难度) ?
f) 诉讼及对法律的遵守特别是环境法规以及产品责任法规:是否存在涉及经营的重要风险?
g) 公司财务状态:年终财务报告以及其他可得到的数字中显示哪些风险?最近的年度结算是否按规定作出?提取了哪些储备金?财务计划是否现实?
h) 公司税务状态:目标企业是否正常合法地交纳了税款?
i) 许可授权以及补贴:是否为长期存在,并且在收购后仍得保留?企业是否可以一如既往被继续经营下去?

在前次编制资产负债表日与签订收购合同日之间,以及在签订和履行收购合同之间存在过渡期。过渡期间的行为义务具有十分重要的意义。应当在合同中确定出售方有义务在此期间继续正常经营企业。

在违反保证的情况下会导致收购方主张损害赔偿请求权。除非存在对目标企业经营者和持股继续存在的担保的情况,解除合同的权利通常被排除。对索赔要求可以在数额和期限上加以限制。

< 条件
很多情况下,企业收购还附带推迟生效条件。比如,一定规模的企业并购要有欧盟委员会卡特尔(反垄断)局或(德国)联邦卡特尔局的审查。此外,对股权的取得也经常附加支付价款作为条件。

< 其他协议和文件

除企业收购合同外,另一个十分重要、也经常会与企业收购合同并在一起的合同是公司股权的转让合同。企业收购合同中也常常有竞业禁止条款,即出 售方承诺有义务在一定期限内不与目标公司进行竞争。此外,在过渡期间可能有必要继续租用现有的厂房以及继续使用原有电脑系统和数据库。收购者也大多希望尽 可能保留原来企业的重要员工和技术人员。为
此目的,可以同这类人员签署长期的雇用或顾问合同。此外,还可协议禁止出售方从公司中招揽人员,以及收购者可能希望与出售方关系密切的人员在收购后离开企 业。若收购合同一方或另一方非集团企业母公司,则集团企业母公司通常会被要求作出担保。如果上述条件对收购方十分重要的话,均可以作为达成合同的先决条 件。通常会确定一个特定交易终结日期,一个推迟生效的条件得以实现并且价款已被支付的日期。

并购交易的费用
并购交易过程中,除了谈判人员的费用(包括差旅费用)外,主要费用产生于律师咨询费用和合同公证费用。律师费用主要包括尽职调查费用、合同起草、修改费用、参与谈判费用等。律师收费国际上通常按小时计取。

涉及有限责任公司股权收购或土地买卖的合同均需要公证,公证费用一般以标的额的百分比收取。总而言之,收购交易中律师、公证的费用要占到整个标的额的百分之三到五,如果标的额低,这部分费用所占标的的比例可能更高。

中国企业并购常见问题
< 中国政府审批
尽管中国政府对对外投资的限制越来越少,但是对投资的审批仍然没有取消。审批本身耗时较长,为交易的进行人为地增加了不确定因素。从目前的情 况看,短时间内审批程序不会取消。这就要求中方投资者应当尽量提早开始国内的审批程序,并且在谈判中考虑到审批时间的因素,避免因对审批时间估计不足而造 成违约或谈判的被动。另外,由于德国自由经济下审批很少,大多数德国企业界和法律界人士并不熟悉中国的审批程序和内容。为了避免德方的误解并争取谈判的主 动,应尽早向德方解释审批的情况。
 
< 忽视语言文化因素
企业对外并购时,往往仅仅从经营和盈利的角度出发,而忽视语言和文化方面的准备和沟通。交易过程中,因为有律师、翻译、咨询顾问的协调,语言 和文化的障碍不很明显。一旦交易完成,企业要自行运作时才发现双方缺乏足够的交流渠道和对双方文化、习惯都十分了解的人才。所以,为了避免这种尴尬状况的 出现,企业在决定并购前即应尽早开始在文化、双语人才方面的准备。我们在实践中碰到过不少经营成功而交流失败的案例,导致盈利的企业被解散,教训十分惨导 致盈利的企业被解散,教训十分惨痛。

< 法律环境
中德法律环境差异巨大。中方并购中以及并购后往往带着对中国法律环境的理解作决策及经营。为了避免此类误解的发生,企业应当尽早让德国律师参 与并充分了解德国的法律环境,特别是劳动法、税法、公司法,以及公司与政府间关系等等方面。中国投资者还要知道,德国法律对雇员保护的力度很大,如果要解 雇一名公司的正式雇员难度很大,弄不好还会吃雇员的官司。另外,职工委员会在雇员聘用和解雇、以及一些经营管理方面也起着十分重要的作用。这些都是与中国 法律环境下截然不同的方面。