在德国经商过程中的知识产权风险

在德国经商过程中牵涉知识产权可能会发生的风险主要为:
<侵犯第三方的知识产权会导致严重的后果。销售侵权产品可以通过甚至只要几个小时就能单方面申请到的临时禁止令加以有效制止。除了其他救济以外,知识产权的拥有者还可以要求(无限)损害赔偿。因此在开发一个产品之前需要谨慎察明是否与第三方的知识产权有所冲突。
<德国知识产权诉讼的一大特点就是在某一个欧盟成员国的法院诉讼可以对德国本国进行的法律诉讼产生重大影响。在这种情况下可以设想各个欧盟成员国在 诉讼程序上有实质的不同。此举会导致在不同的欧盟成员国有不同的诉讼结果 ― 即便所有的程序都有相同的事实基础。因此将整个欧盟看作一个整体非常重要,并且需要一个欧盟整体的策略规划。
<对知识产权的保护不当不仅会让知识产权受到第三方的不当利用,而且会让第三方通过对知识产权的登记使得知识产权的原本拥有者无法正当使用其权利。在登记知识产权时,应当充分利用欧盟和德国本国的不同法规以及各种国际条约。
<德国法律可能更偏向独立开发或创造某一产品的个人,关于此产品的所有权利并非自动归属于雇主及客户。因此取得知识产权的全面合同需要事先进行协商。
<产品的宣传、定位以及包装受到不正当竞争法和其它强制法的约束。因此营销策略需要尽早进行审查。
<最后涉及知识产权的行为和合同常常会有触犯欧盟或德国国内竞争法的风险。这会导致严重的后果。因此从事涉及知识产权的业务时将竞争法考虑在内十分重要。

在欧盟特别是在德国从事投资和业务的中国企业随着中国经济的飞速发展将扮演愈发重要的角色。在德国开展业务的同时也应当将知识产权事宜考虑在内。关于知识 产权有五个重要的方面,即专利、贸易/服务商标、版权、设计和专有技术。本文涉及了众多可能会在德国从事业务期间产生的与知识产权相关的较大风险。

对知识产权的保护不足
< 不加保护的危险
对知识产权不加保护可能会导致伪造。伪造的商品不仅夺取了潜在的销售收入,而且以公司商标出售的劣等伪造商品还会严重影响公司在市场上的声誉。

另外如果对发明和商标不加以保护,专利、商标和设计等会被别人率先注册-尽管注册可能会引发争议。而且分销商和合资的合作伙伴也有可能会进行 此类的注册。在注册的基础上另一方可能获得禁止令使得知识产权的原本拥有者无法使用其原本的发明或创造以及商标等。比如一家日本的灯具生产厂商在德国没有 注册其商标,而一位德国商人在没有此日本厂商许可的情况下获得了这个商标的注册权。然后此德国商人威胁日本厂商除非允许其成为此灯具在德国唯一的分销商, 不然就不允许日本厂商在德国销售其产品。

< 采取保护的不同措施
对于专利,商标和设计可以在欧盟范围内或者在德国国内采取保护措施。获得最佳保护的关键就是采取正确的措施。

< 专利
在德国发明者可以通过两种方式获得专利保护,在德国专利和商标局申请或者在欧洲专利局单独申请。

< 商标
商标的注册情况类似。除了在德国专利和商标局进行注册之外 (也可以进行国际注册) 还可以在区内市场协调处申请区内商标。区内商标注册涵盖了欧盟 25 个成员国家。

< 设计
设计也可以同时在欧盟或者德国国内进行注册。

< 代理人或员工不充分拥有知识产权
当第三方或者员工创造或开发产品或艺术作品时,并不自动拥有知识产权。比如我们都了解一家著名的食品公司委托一家广告公司设计一个标志,却没 有讲明版权情况。在标志设计完成并被使用了一段时间之后,广告公司要求获得其版权,而事实上广告公司已经放弃使用这个标志。除非支付一笔相当高的费用,否 则食品公司可以阻止广告公司在未来继续使用这一标志。当用契约形式转让知识产权时,转让人也许并不拥有完全的知识产权,第三方会对受让人提出法律要求。在 这样的情况下转让人有义务赔偿受让人。

< 对第三方知识产权的侵犯
产品和广告可能会侵犯第三方已经存在的知识产权。这样的侵权行为可以通过在开发并销售各自产品之前找出可能产生纠纷的第三方知识产权是否存在 而加以避免。然而在这种情况下也要考虑到在德国商标和设计在未登记注册获得官方承认的情况下也会受到一定的保护。另外,版权无需登记。艺术作品自动受到版 权保护,范围很广。比如,一则广告由于使用了著名电影的片断而侵犯了版权。法院判决侵权人向版权所有人支付 7 万欧元。

必须注意不仅销售侵权商品是侵权行为,包括申请注册侵权商标或其它知识产权也构成侵权行为。另外在德国平行贸易也视为侵权行为。这意味着如果商标持有者不同意在欧盟范围内销售此商品那么就不能进口。

侵权行为后果严重:
< 禁止令
德国法院可以颁发强制令在自身的司法权范围内禁止侵权行为。不遵守禁止令的处罚可被处罚款 (最高为 250,000 欧元) 或者对公司主管处以监禁。

< 临时禁止令
可以取得临时禁止令。在几天甚至在几个小时内,德国法院可以颁布临时禁止令。也可根据单方出席,即没有被告方参与审理而作出。如果被告方不执行法院裁定,视为藐视法庭。在这种情况下法院会对被告进行罚款。此项罚款立即执行,无关事后是否会执行临时禁止令。

在必要的情况下可以通过向法庭申请警告而减少禁止令的风险。这一措施可以预先防止可能产生争议的行为。法院可在决定是否颁布禁止令之前考虑这一措施。

< 跨国禁止令
在特殊情况下,欧洲某国内法庭可做出对数个国家都有效力的决定(跨国禁止令)。一个例子就是某些国内法庭关于专利的侵权行为颁布的跨国禁止令。

< 损害赔偿
在德国,知识产权拥有者可以使用三种方法来计算损失:
 a) 损失的利润 (可能较难计算)
 b) 合理的特许使用费
 c) 侵权者的利益
过去损失一般通过特许权使用费来计算。几年之前产生了另一种计算损失的方法,以侵权者获得的利益来计算,最高法院在“共同成本份额”案件中确立了此项对知 识产权拥有者较为有利的计算方法。侵权者被禁止从其利润中扣除营业间接成本,除非此成本可以直接归于侵权行为。结果是知识产权所有者从侵权者处可以获得的 利益远远高于之前。

< 其它措施
作为计算损失的基础,一般侵权者被要求公开其营业额和利润。另外侵权商品可以被没收 (也可以临时地) 并销毁。

< 多重司法管辖权中的诉讼
在众多牵涉知识产权的案件中必须提起诉讼来增强各自的知识产权。大多数的侵权行为并不限于德国境内,而是在国境线以外。的确随着欧洲市场的一 体化以及欧元的引入,众多业务领域内国界对业务的影响力越来越小。在这种的情况下知识产权拥有者必须做一个重要决定:在哪个或哪些法院进行侵权诉讼?这一 方面提供了机会选择有利的法院;而另一方面人们可能会遭遇不同的以及未知的诉讼规则。每起诉讼的具体情况需要权衡,不同法院的司法管辖权需要比较,考虑可 能或必须同时在不同的法庭进行司法诉讼。

尽管知识产权在欧盟范围内在某种程度上相一致。但欧洲不同的法庭之间关于知识产权的处理还是有差别。这意味着关于保护产权和侵权在欧洲范围内会有极大的不 同受理结果,尽管知识产权以及相关事实相同。诉讼时需注意获取证据,证据认定以及出示的有效性,对于证人和专家的交叉查问在欧盟各个国家都有所不同。在德 国,双方有权要求在提起简易侵权诉讼之前对设计和文件进行核查。

< 竞争法
如不遵守竞争法可能会对公司和个人都造成严重的后果。违反欧盟或德国的竞争法会导致:
< 契约中的核心部分失效
< 实质性惩罚―世界范围内 10% 的销售额或者由欧盟和德国当局没收盈利
< 要求修改合约或商业通则
< 由第三方 (比如竞争对手,供应商或顾客) 提出民事诉讼

涉及知识产权的合同可以轻易并且不易察觉地侵犯国家反垄断法或者欧共体条约第 81 条。比如许可协议,研发协议和技术转让协议。另外与竞争对手签订的协议可以被视为固定价格的卡特尔协议。

比如一家荷兰公司控告一家德国企业违反了协议,不准在其烟草产品使用其商标,并且荷兰公司不得对此德国公司以后的商标提出异议,尽管德国公司的商标可能因 为不使用而被注销。这一案例已经过去 20 多年。尽管如此,在当时此德国企业支付的罚金仍高达 5 万欧元,在今天,处罚的金额必然高于当时。

另外如果滥用在某一市场的主导地位会被视为违反欧共体条约第 82 条。确定是否存在主导并不容易。获得主导地位容易获得,但通常很难保持。关于知识产权,除了贸易或许可协议,知识产权的实践操作引导竞争者退出市场也十分重要。

< 相关法规
相关产品的展示常常涉及到知识产权。在这一意义上营销与广告都受制于一系列的规范。
< 广告公司和产品设计若有欺骗或干扰性的行为,会受到不正当竞争法的禁止。德国对不正当竞争有特别严格的规范。
< 德国的消费者保护法同样严格。这些法律特别包含消费者的完全告知权。最后,涉及某些特殊的群体如成年人的广告也有特殊的法规。
< 另外对特殊的产品有更为严格的规定,比如有医疗广告法或酒精饮料和烟草产品广告法。
< 在德国,数据保护法较其它地区更为严格。不仅需要公开放弃声明,

还需要客户或作者(即使使用笔名)的明示同意。另外,使用数据时要求提供完整信息。
< 最后媒体和通信法也需要注意。比如对于网站的信息最少发布量也有所规定,如负责人员和机构的信息,以及内容的表述方法。

< 结论
<在注册商标或其它知识产权以及设计商品标示之前,必须尽早注意商标和/或产品是否与第三方的知识产权冲突。
<知识产权必须进行登记,运用一套完整的策略以便在国内、国际以及欧洲对知识产权作出妥善的保护。
<如果雇主与客户分别开发一知识产权项目,需要雇主与客户签订协议获得完整的知识产权,以及在第三方侵权的情况下获得赔偿。
< 对于侵权行为采取全欧洲策略十分重要,需要及早准备。
< 广告和包装设计需仔细考虑与欧洲和德国的相关法律许可是否相符。
< 知识产权协议以及相关操作必须依照竞争法进行审查。